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律师行业案例
一、案例基本信息采集
案例类型：律师诉讼案例
业务类别：金融借款合同纠纷
法院判决时间：2018年12月25日
法院名称：某市中级人民法院
代理律师姓名：吕国继、肖建明
律师事务所名称：某六尺条律师事务所
供稿：（实名，单位+姓名）：
审稿：（实名，逐级）：
检索主题词：贷款 保证 保证期间 公告催收 效力
二、案例正文采集
某广信农村商业银行股份有限公司和刘某忠等金融借款合同纠纷一案
吕国继、肖建明
【案情简介】
某市老村长酒店管理有限公司（以下简称“老村长公司”）因采购建材,向某广信农村商业银行股份有限公司（以下简称“农商行”）申请借款。2014年9月15日,双方签订了《流动资金借款合同》,合同约定老村长公司向农商行借款2500万元整,借款期限24个月,自2014年9月15日起至2016年9月14日止,借款利率按月利率10.5‰计算,按月结息,双方约定“若借款人未按约定期限还款,就逾期部分,从逾期之日起按照逾期贷款罚息计收利息,直至清偿本息为止;逾期贷款罚息利率为本条第1款约定的借款利率水平上加收50%”,即逾期后的利率按月利率15.75‰计息。合同约定,刘某忠一承诺承担因本合同的订立和履行所发生的费用,以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用,包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、鉴定费、评估费、拍卖费、公告费等。
2014年9月15日,农商行与某市新联房地产开发有限公司（以下简称“某公司”）签订了一份《最高额抵押合同》,某公司自愿以其名下房产为刘某忠一向农商行的借款提供抵押担保,并于2014年9月16日办理了抵押登记,他项权利证号为:贵房他证贵溪市字第14004569号、14004570号、14004568号、14004567号。同日,农商行郑某兵、刘某忠签订了《最高额保证合同》,约定为老村长公司应履行的义务提供保证担保合同约定保证范围包括主合同项下的全部本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用,保证期限到贷款还清为止。
2014年9月18日,农商行向老村长公司发放了全部借款计人民币2500万元。
后老村长未按时还款，农商行遂诉至某市中级人民法院，要求老村长公司偿还借款本金2500万元及逾期利息计12363750元，某公司、郑某兵、刘某忠承担连带担保责任。
刘某忠作为本案担保人，委托本所律师代为应诉，本所律师受理后，对案情经过分析发现，保证合同中约定每笔借款合同的保证期间单独计算，保证期间为借款到期后两年，而涉案贷款期限从2014年9月18日起至2015年9月17日止，故农商行应在2017年9月16日前主张权利，但农商行仅在2017年4月7日采取了登报公告的方式催款，针对公告催收是否产生保证期间中断效力，我们提出质疑，并检索相关案例法规，后某市中级人民法院判决我所代理的当事人刘某忠不承担担保责任。
【代理意见】
涉案借款的期限至2015年9月17日届满，截止至农商行起诉之日，刘某忠提供担保的保证期间经过。
根据农商行提供的借款凭证显示，本案贷款期限从2014年9月18日起至2015年9月17日止，刘某忠与农商行签订的《最高额保证合同》第6.1条约定，本合同担保的每笔借款合同的保证期间单独计算，自每笔借款合同确定的借款到期之次日起两年，故农商行应当在2017年9月16日前向刘某忠主张权利。
本案农商行只是在2017年4月7日采取了登报公告催收的方式，就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。
据此，农商行在保证期间内以公告方式向刘某忠主张权利应当符合的首要前提条件即刘某忠下落不明，农商行无法采用其他直接送达的方式向刘某忠主张权利。但刘某忠在保证期间内，并没有下落不明的情形，且法院在受理本案后，也是通过农商行提供的地址向刘某忠送达了传票，故农商行登报催收对刘某忠不产生法律效力，也不产生保证期间中断的法律效果，刘某忠不再承担保证责任。
【判决结果】
老村长公司应偿还农商行借款本金2500万元及利息12,363,750元，农商行对某公司提供的抵押房产享有抵押权，郑某兵对以上债务承担连带担保责任，刘某忠免除担保责任。
【裁判文书】
本院认为,原告广信农商行与被告老村长酒店公司签订的《流动资金借款合同》系双方真实意思表示,依法成立,合法有效,合同双方均应按照合同约定全面履行自己的义务,原告已按约向被告老村长酒店公司履行了发放贷款义务,被告老村长酒店公司亦应当按照合同约定向原告履行还本付息义务,故原告请求被告老村长酒店公司偿还借款本金2,500万元及相应利息、罚息的诉讼请求符合相关法律规定和合同约定,本院予以支持。被告新联房产公司以自己名下的财产为上述2,500万元借款债务提供抵押担保,并依法办理了抵押登记。根据《担保法》、《物权法》的相关规定,原告对被告新联房产公司提供抵押的财产依法享有抵押权,故在被告老村长酒店公司不履行债务时,原告有权依法律规定及合同约定对抵押财产进行拍卖、变卖等处置,所得价款由原告在债权范围内优先受偿。被告刘某忠、郑某兵与原告签订了《最高额保证合同》,自愿对被告老村长酒店公司上述借款本金、利息及实现债权的费用等承担连带清偿责任,因本案保证期间为每笔借款合同确定的借款到期之次日起两年,即2015年9月18日至2017年9月17日止。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释【2008】11号)第十条规定:“具有下列情形之一的,应认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”产生诉讼时效中断的效力:(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定”。据此,原告在保证期间内以公告方式向被告刘某忠主张权利应当符合首要的前提条件即被告刘某忠下落不明,原告无法采用其他直接送达的方式向被告刘某忠主张权利。但被告刘某忠在保证期间,未有下落不明情形,且本院已通过原告提供的地址、电话号码送达了开庭传票等诉讼材料,故本案中不存在因被告刘某忠下落不明导致原告无法在保证期间内向其主张权利的情形。原告以在《信息日报》上刊登公告的方式向保证人刘某忠主张权利,不符合法律规定。原告提出银行的工作人员曾寄送过催收贷款的快递,但快递单未留存的主张,事实依据不足,本院不予采信。原告要求被告刘某忠承担保证责任的诉请,因已过保证期间,故本院不予支持。被告刘某忠辩称其并未处于下落不明、导致原告无法向其主张权利的状态,原告所发公告不具有法律效力,其不应承担保证责任的抗辩理由成立立,本院予以采纳。本院根据原告提供的地址、电话号码在给被告郑某兵送达开庭传票等诉讼材料时,得知原址查无此人,故原告在《信息日报》上以刊登公告的方式向保证人郑某兵主张权利,符合法律规定,构成诉讼时效中断。故原告于2018年8月13日向法院起诉要求被告郑某兵承担连带清偿责任的诉讼请求符合法律规定,本院予以支持。原告主张律师3,000元,有委托代理合同且原告的委托诉讼代理人已经出庭履行了代理职责,本院予以支持。原告主张执行费、鉴定费、评估费、拍卖费、公证费等费用,因原告并未明确具体的请求金额,且未提供相应的事实依据,故本院不予支持。相关费用可待实际发生后由原告另行主张。本案债权人某县农村信用合作联社更名为广信农商行后,其债权债务转为广信农商行的债权债务,故本案债权应由广信农商行承受与行使。
【案例评析】
本案争议焦点在于，担保人刘某忠的保证期间是否经过？银行采取公告催收的方式是否会导致保证期间中断。
根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释【2008】11号)第十条规定:“具有下列情形之一的,应认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”产生诉讼时效中断的效力:(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定”。故采取公告催收首要条件即当事人下落不明，具体到本案，我方已经举证证明刘某忠不存在下落不明情形，且法院也根据银行提供的地址送达了传票及副本，所以银行采取公告催收方式对刘某忠不能产生诉讼时效中断效力。
【结语和建议】
目前大部分银行仍然是采取登报公告方式催款，但适用公告的前提应当是当事人下落不明，在当事人不存在下落不明情形时，登报催收不当然产生诉讼时效中断的法律效果，所以银行在采取公告方式前，应当先穷尽其他送达方式，确认无法按照债务人提供的地址送达文书的情形下，再以公告送达的方式，否则将可能导致诉讼时效经过，影响债权受偿。