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律师行业案例
一、案例基本信息采集
案例类型：律师诉讼案例
业务类型：刑事诉讼
法院判决时间：2018年7月18日
法院名称：某市中级人民法院
代理律师姓名：吕国继、凌云
律师事务所名称：江西六尺条律师事务所
供稿（实名，单位+姓名）：江西六尺条律师事务所 刘海利
审稿（实名，逐级）：
检索主题词：故意伤害致人死亡 共同犯罪 从犯
二、案例正文采集
何某飞犯故意伤害罪上诉一案
【案情简介】
2006年6月份的一天，刘某华(已判刑)在某县城工业园区新世界溜冰场溜冰时与被害人郑某超发生纠纷并遭到段打，遂怀恨在心伺机报复同年9月4日晚7时许，刘某华在其朋友开的位于某县阳光花园星期八超市里玩,此时张某(已判刑)正好驾驶摩托车经过,看见刘某华便告知刘某华那个“应家坊人”(指被害人郑某超)在溜冰场。于是，刘某华纠集了一起在星期八超市里玩的被告人何某飞及何某飞(已判刑)周某生(已判刑)、郭某良、何某较、“哑哑”(后三人另案处理),携带了木棍,郭某良、何某较两人驾驶摩托车，其他五人步行前往新世界溜冰场。到了新世界溜冰场后门口，刘某华与被告人何某飞、“哑哑”三人将被害人郑某超从溜冰场内拖出至场外的屋角转弯处(溜冰场保安上前劝阻,未制止住)何某飞首先持木棍击打郑某超的头面部，将郑某超打倒在地,接着刘某华、何某飞与被告人何某飞持木棍，朝被害人郑某超的头部、背部等部位一顿乱打，之后五人分乘何某较、郭某良的摩托车逃离现场。被害人郑某超被打后次日凌晨在医院经抢救无效死亡。经法医尸体体检鉴定,死者系因严重颅脑损伤而死亡。2017年6月20日，被告人何某飞被公安机关抓获。
原审判决认为：被告人何某飞目无国法,受刘某华邀集伙同何某飞等人殴打被害人郑某超，并致郑某超死亡，其行为触犯《中华人民共和国刑法》，已经构成了故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关对其指控成立，应予以支持。被告人何某飞伙同他人共同故意实施犯罪，系共同犯罪；本案中被告人何某飞行为积极，起了主要作用，系主犯，应依法对其进行惩处；被告人何某飞及其辩护人辩称被告人何某飞未参与实施伤害行为的意见与事实不符，不予釆纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条之规定,认定被告人何某飞犯故意伤害罪判处有期徒刑十年。
【辩护意见】
一、在案证据只能证明何某飞进入溜冰场内，并没有充分证据证明其有强行拉人的行为。
1.同案犯的供述能证明何某飞进入溜冰场，具体实施的行为并没有统一的供述予以证明。
周某生的供述：看到刘某华将那被打的人拉出来，拉到滑冰场出门的左侧边屋角处（卷1P40）。
张某的供述：我看到只有华华用右手抓住死者右手臂向外拉，华华的朋友在边上跟着（卷1P50）。
2.证人陈某山的证言（卷1P71）：“从外面走进三个年轻男子，直接走到死者身边，一个拉手，另两个人就抓衣服从身后往溜冰场大门外推”不可信。
证人施某洪的证言：昨晚他是光着身子溜冰的，后背纹了条龙的刺青（卷1P63）。两个年轻人到场内把死者拉出来（卷1P64）。
同案犯刘某华的供述：在溜冰场拎鞋的小鬼跟我们讲，到了那里不要打错人，那人打赤膊，背上纹了一条龙（卷1P16）。
同案犯何某飞的供述：那个光膀子的人就被打倒在地上了（卷1P23）。
同案犯张某的供述：死者打了个赤膊和他的三个朋友在场内溜冰（卷1P49）。
根据上述证据，施某洪的证言、同案犯的供述可以证明被害人在溜冰场内上身是没有穿衣服的，抓裤子从身后往外推显然是不合理的，故陈某山的证言不可信。结合在案证据说明何某飞只是陪同刘某华进入溜冰场，并没有与被害人发生肢体接触，没有协助刘某华将被害人强行带出的行为。何某飞的陪同行为虽然对被害人起到了威慑和心理帮助作用，但远远达不到刘某华的行为作用。
二、一审法院认定“接着刘某华、何某飞、何某飞持木棍，朝被害人郑某超头部、背部等部位一顿乱打”与在案证据不符。
1.同案犯刘某华、何某飞的供述均表示，大家一起冲上去乱打，除了开摩托车的两个人，其他的人都动了手。
2.证人陈连山的证言：他们把死者拉扯到溜冰场侧边的楼梯后面，这时，突然从溜冰场后面跑出四个年轻男子冲过来，四个人端着棍子朝死者身上打（卷1P71）。
3.何某飞、周某生的供述都提到将作案工具扔在了现场，在现场提取到了三段方木料和一根打桌球的圆木棍，三段方木料分别长为19cm、30cm、73cm，且三段方木料断开的痕迹相吻合，衔接后长108cm。持19cm和30cm的方木料击打被害人显然是不合理的。对作案工具的数量存疑，无法断定持木棍的人数。
除了周某生自己的供述无一证据证明其自己没有动手打人。一审法院以什么证据认定刘某华、何某飞、何某飞持木棍击打被害人，而周某生没有动手打人？何某飞也供述自己没有动手打人，那何某飞的行为与周某生的行为相比就是多了一个陪同刘某华进入溜冰场的行为。一审法院认定何某飞为主犯，周某生为从犯，量刑相差甚大。
三、上诉人何某飞在本案中所起的作用较小，应认定为从犯。
根据上述两点分析，一审法院认定何某飞为主犯的证据不足。何某飞始终辩解自己未动手打人，其承认自己进入溜冰场内陪同刘某华和一个其不认识的人把被害人拉出溜冰场，但其未动手拉人。其行为在本案中所起的作用远远小于刘某华、何某飞在本案中所起的作用。本案不是由何某飞提意、纠集，也不是其组织、指挥。何某飞在本案中所起的作用系帮助作用，前往打架是受刘某华之邀，并不是主动前往。故，何某飞在本案中所起的作用较小，应认定为从犯。
四、上诉人何某飞认罪、悔罪并取得被害人家属的谅解
根据《最高人民法院关于实施修订后的〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉的通知》，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下。何某飞已深刻认识到错误，认罪、悔罪并取得被害人家属的谅解，依法可酌情从轻处罚。
五、上诉人何某飞主观恶性小。
1.即使认定何某飞动手打了被害人，根据在案证据证明何某飞使用的是桌球圆木棍。结合某县公安局物证鉴定书[2006]饶县公物鉴字第047号尸体检验报告，被害人的致命伤系由接触面较宽的硬质钝器打击，造成颅内严重损伤致死。而本案现场提取的凶器有方木料及圆形打桌球的木棒，因此导致被害人死亡的不可能是何某飞。且刘某华多次供述，其用方料打了那个应家坊人的头部和背部。
2.某县公安局物证鉴定书[2006]饶县公物鉴字第047号尸体检验报告，背部有条状中空性皮下出血，此类损伤符合条状圆形钝器打击形成。说明何某飞击打的部位主要是背部，不是人体的重要部位，与主犯刘某华、何某飞的主观恶性有所区别。
综上，本案的犯意提起着，人员纠集者，作案工具提供者均是刘某华。何某飞在外等候，将被害人一棍打倒，行为积极。何某飞的行为有别于刘某华、何某飞，其行为并没有何某飞的行为积极，也没有起到主要作用，不应将其认定为主犯。
综上所述，一审法院认定的事实有误，根据在案证据，不能体现出何某飞行为积极，在本案中其也没有起到主要作用，故何某飞不应认定为主犯。恳请二审合议庭依法认定上诉人何某飞为从犯，作出减轻处罚的判决。二审审理期间，何某飞认罪、悔罪，因年少的不懂事酿成大错，被害人的家属对其也表示谅解，依法可酌情从轻处罚。
【判决结果】
二审法院撤销一审判决，对上诉人何某飞改判五年有期徒刑。
【裁判文书】
二审法院认为，上诉人何某飞在刘某华纠集下,伙同他人参与打架斗殴,造成被害人郑某超死亡,其行为已构成故意伤害罪,后果严重,依法应予怎处。何某飞虽参与了打架斗殴,但不是本案犯意的提起者和组织者,辩护人提出在共同犯罪中,何某飞的作用小于刘某华、何某飞,可以认定为从犯,请求减轻处罚的辫护意见,本院予以采纳原审判决认为何某飞在共同犯罪中行为积极,起了主要作用系主犯不当,应予以纠正。在二审审理时,上诉人家属积极赔偿被害人家属,并取得被害人家属的谅解,何某飞认罪悔罪,辩护人提出可以酌情从轻处罚的辩护意见,本院予以采纳。上诉人何某飞及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见,与查明的事实和法律规定不符,本院不予采纳。
【案例评析】
本案的焦点是主从犯的认定，要从各被告人在犯罪中的具体行为来分析其地位、作用。根据最高人民法院《刑事审判参考》指导案例第634号，在犯罪预备阶段，提起犯意者为主；对于起意后积极准备工具，直接参与实施犯罪行为的，还要结合各被告人自身情况、与被害人的关系等因素，综合分析认定。在实行阶段，关键看谁的行为对造成被害人死亡的结果所起作用相对较大。大体上，实施抢劫和伤人行为越主动的，罪责越大，而使用暴力手段有所节制者，罪责相对较小。在犯罪后续阶段，通常有毁灭罪证、分赃等环节。分析各被告人在这一阶段的具体行为，对于区分他们在共同犯罪中的作用具有补充作用。另外区分各被告人在主观恶性、人身危险性等方面的差异，是确定各被告人罪责的重要依据。从犯罪后表现看，作案后自首、立功、认罪悔罪、积极赔偿、取得被害人谅解的比不具备这些情节的被告人的罪责要小。当然，对被告人最终罪责的认定，均是综合分析判断的结果。
而在本案中，既不是犯意的提起者，与被害人也没有任何冤仇，只是进去把被害人拉出来，被害人的致命伤也不是上诉人造成的，故一审法院认定上诉人是主犯，明显错误。
【结语和建议】
本案在一审时，辩护律师和上诉人在选择诉讼策略时出现失误，坚持做无罪辩护。辩护人在没有把握确定结果时，不能完全按照当事人的意思进行辩护，辩护人是有独立辩护权的，在当事人不清楚利弊时，辩护人应当将可能的后果分析给当事人，否则会错过辩护时机，损害当事人利益。